Vaststellingsovereenkomst    Ploegen- en onregelmatige diensten 


Opvolgend werkgeverschap

Datum laatste wijziging: 8 juli 2018  |  Trefwoorden: Transitievergoeding, Ontslagvergoeding

Inhoud

  1. Burgerlijk wetboek
  2. Meetelling
  3. Transitievergoeding
  4. Doorstart bij faillissement
  5. Hoge Raad
  6. Onderbroken dienstverbanden

Burgerlijk wetboek

Door een overgang van onderneming gaan de rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst over op de nieuwe werkgever (artikel 7: 663 BW). Dit heeft tot gevolg dat de opgebouwde dienstjaren bij de overgenomen onderneming voor de werknemer behouden blijven en meetellen voor de bepaling van de duur van het dienstverband bij de nieuwe werkgever.

Meetelling

Dat er bij overgang van onderneming sprake is van opvolgend werkgeverschap is wel duidelijk: de medewerker treedt in dienst bij de nieuwe werkgever en verkrijgt hiermee automatisch dezelfde rechtspositie. De dienstjaren (anciënniteit) en het aantal contracten van vóór de overname tellen mee. Maar hoe zit dit in het geval de ‘nieuwe’ werkgever niet de onderneming van de ‘vorige’ werkgever overneemt? Ook in dat geval kan er sprake zijn van opvolgend werkgeverschap.
Voor opvolgend werkgeverschap is vereist dat er enerzijds wezenlijk dezelfde werkzaamheden verricht worden.

De jaren die een werknemer, voorafgaand aan het dienstverband bij werkgever, aansluitend werkzaam is geweest als uitzendkracht en dezelfde werkzaamheden heeft verricht, moeten worden meegeteld bij het bepalen van het aantal dienstjaren. Ook het aantal contracten dat een werknemer voorafgaand aan het dienstverband bij de werkgever is aangeboden wordt meegerekend bij het bepalen of een tijdelijk contract (van rechtswege) wordt omgezet in een vast contract.

Een opvolgend werkgever zal zich dus eerder geconfronteerd zien met een werknemer met een vast contract. De gevolgen van het opvolgend werkgeverschap zullen een werkgever vooral raken bij het beëindigen van het dienstverband met deze werknemers. In voorkomende gevallen zal een werkgever geconfronteerd worden met een langere (fictieve) opzegtermijn. Het aantal dienstjaren heeft ook gevolgen voor de berekening van de kantonrechtersformule: dit zal een hogere A-factor en dus een hogere beëindigingsvergoeding opleveren.

Transitievergoeding

Ook de vanaf 1 juli 2015 geldende transitievergoeding* zal hoger zijn wanneer er sprake is van opvolgend werkgeverschap**. Zowel in de ketenregeling als bij het toepassen van de Ragetlie-regel is het begrip ‘opvolgend werkgeverschap’ dus van belang. Immers in de keten tellen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van voorgaande werkgevers mee als het een opvolgend werkgever betreft. Ook de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die is aangegaan met de één, maar niet is geëindigd door een ontbinding of rechtsgeldige opzegging, maar bijvoorbeeld door een beëindiging met wederzijds goedvinden en die wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een werkgever die geacht moet worden opvolgend werkgever te zijn, eindigt niet vanwege rechtswege. De eerst bedoelde situaties doen zich frequent voor in concernverband, waarbij achtereenvolgens met verschillende werkmaatschappijen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden gesloten.

* De maximale hoogte van de transitievergoeding wordt vermeld in subrubriek Transitievergoeding (tabellen).
** NB: Bij opvolgend werkgeverschap hoeven er geen banden te bestaan tussen nieuwe en vorige werkgever.

Doorstart bij faillissement

Ook in faillissementssituaties kan opvolgend werkgeverschap spelen, doordat bij een doorstart met personeel dat werkzaam was bij de gefailleerde vennootschap door de doorstarter een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangeboden. Zo de doorstarter als opvolgend werkgever is aan te merken telt het arbeidsverleden bij de gefailleerde vennootschap mee voor de ketenregeling.

Hoge Raad

Volgens de Hoge Raad is er sprake van opvolgend werkgeverschap indien:

  1. Enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als in de vorige overeenkomst en
  2. Anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.
Twee vereisten waaraan allebei voldaan dient te zijn. Het is dus niet voldoende wanneer louter en alleen dezelfde werkzaamheden verricht worden in de opvolgende arbeidsovereenkomst(en) voor bepaalde tijd; daarnaast zullen ook tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden moeten bestaan dat ook de opvolgend werkgever inzicht heeft in de competenties van de werknemers en diens geschiktheid voor de werkzaamheden. Als die band bijvoorbeeld bij een doorstart ontbreekt is er geen sprake van opvolgend werkgeverschap en kan de doorstarter zonder rekening te houden met de geschiedenis bij de gefailleerde vennootschap (opnieuw) overeenkomstig de ketenregeling arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aangaan die van rechtswege eindigen. Dat is slechts anders zo er zodanige banden zijn dat kennis en inzicht van de ex-werkgever in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer aan de nieuwe werkgever, de doorstarter, toegerekend kunnen worden. Men kan dan denken aan situaties waarin de doorstarter materieel gezien dezelfde werkgever is, maar een nieuwe vennootschap heeft opgericht of aan situaties waarin niet alleen het uitvoerend personeel, maar ook het management dat over het aannamebeleid binnen de gefailleerde onderneming besliste door de nieuwe werkgever wordt overgenomen.

De Hoge Raad heeft in zijn arresten duidelijke criteria gegeven voor een opvolgend werkgeverschap. Daarmee is voor de arbeidsrechtpraktijk een stuk duidelijkheid gegeven. Uiteraard zal invulling van de door de Hoge Raad gegeven criteria weer onderwerp van nader debat gaan vormen. Dat debat is echter met deze uitspraken wel een duidelijke richting gegeven.

Zie ook de arresten van de Hoge Raad van 11 mei 2012 (LJN BJ 9603) en 25 mei 2012 (LJN BJ 9601).

Onderbroken dienstverbanden

Soms is het redelijk om onderbroken dienstverbanden voor onbepaalde tijd bij één werkgever samen te tellen voor de berekening van de duur dienstverband. De opvatting bij onderbroken dienstverbanden voor onbepaalde tijd is, dat het wel of niet samentellen van twee dienstverbanden afhankelijk is van de omstandigheden waaronder de onderbreking tot stand is gekomen en de duur van de onderbreking:

Omstandigheden

Indien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is beëindigd zonder uitzicht op herintreding, zal niet snel van een 'onderbreking' gesproken kunnen worden. Dat is anders in het geval waarin van begin af aan duidelijk is dat de werknemer zal terugkomen. Dit laatste kan bijvoorbeeld het geval zijn bij een studieverlof, een zorgverlof, ouderschapsverlof of een vakantie die langer is dan waar de werknemer op grond van de lopende arbeidsovereenkomst recht op heeft. Hoewel in zo'n geval de juridische dienstbetrekking wordt beëindigd, eindigt de band tussen werkgever en werknemer niet. De omstandigheid dat er uitzicht is op herintreding kan bijvoorbeeld blijken uit een door partijen daarover gemaakte schriftelijke afspraak.

Duur van de onderbreking

De duur van de onderbreking van de arbeidsverhouding mag niet te lang zijn. De reden hiervoor is dat van belang is dat er ook tijdens de onderbreking (enige) binding blijft bestaan tussen de werkgever en de werknemer. Naarmate de onderbreking langer duurt, zal de band afnemen. Men acht daarom in het algemeen een onderbreking van meer dan een jaar te lang.


Gerelateerde artikelen en/of partner bijdragen:
Gerelateerd nieuws en/of opinies:



 Vaststellingsovereenkomst    Ploegen- en onregelmatige diensten