Employability: dé oplossing tegen pensioenontslag en dé oplossing voor waarborging van gelijke behandeling van werknemers

Opinie |  di 23 jul 2019  | Auteur: Theo Gommer  | Trefwoorden: Pensioenontslag, AOW-leeftijd, Pensioengerechtigde leeftijd, Leeftijdsontslag, Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd

Het antwoord op de vraag of werknemers gelijk behandeld moeten worden lijkt vanzelfsprekend. Opmerkelijk is de huidige situatie dan ook, dat de arbeidsovereenkomst van een werknemer van rechtswege kan eindigen door het bereiken van de AOW-leeftijd, oftewel ‘pensioenontslag’.[1] Op dat moment is de pensioendatum voor het werkgeverspensioen namelijk nog niet bereikt.[2]
 
Eerst een kort en bondige juridische beschouwing. Mede vanuit Europees recht dringt het recht op gelijke behandeling door binnen de Nederlandse rechtsorde.[3] Dit heeft geleid tot de  ‘Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid’. Daaruit volgt dat werknemers qua arbeidsvoorwaarden – waaronder ontslag en tweede pijler pensioen – niet direct of indirect benadeeld mogen worden op grond  van hun leeftijd.
In de praktijk bevat daarentegen menig arbeidsovereenkomst een bepaling, waarin staat dat ontslag van rechtswege volgt bij bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd of AOW-leeftijd. Dat betekent toch dat onderscheid op grond van leeftijd?
 

Onderscheid op grond van leeftijd wel toegestaan?

Juridisch kan het toegelaten zijn om onderscheid te maken op grond van leeftijd van werknemers, maar dat vereist wel rechtvaardiging door een passend ‘legitiem doel’. Bovendien mag het maken van onderscheid niet verder gaan dan voor dat legitieme doel nodig is. Dat zijn bijvoorbeeld doelstellingen van de overheid op het vlak van werkgelegenheid en (doorstroom van) de arbeidsmarkt. Uit een aanzienlijke hoeveelheid jurisprudentie van de Hoge Raad en het Europese Hof van Justitie volgt dat de huidige juridische puzzel nog niet volledig is gelegd. Ten aanzien van ontslagvergoedingen – denk aan de transitievergoeding – is de terugkerende discussie of dergelijke vergoeding aan oudere werknemers mag worden ontzegd, wanneer zij pensioen ontvangen of aanspraak hierop (kunnen) maken.
 
In Nederland zal het nog gecompliceerder worden als gevolg van de ‘Wet temporisering verhoging AOW-leeftijd’, omdat de AOW-leeftijd vertraagd en trapsgewijs stijgt naar de leeftijd van 67 jaar in 2024. De einddatum van het tweede pijler pensioen loopt daarentegen in hoger tempo op, omdat deze is gekoppeld aan een formule waarin de gemiddelde levensverwachting een belangrijke factor is. Deze einddatum staat inmiddels al op 68 jaar – de kloof die er tussen beide leeftijden al is, zal daarom naar verwachting alleen maar toenemen.

Pensioenontslag is een ouderwetse opvatting

Pensioenontslag op AOW-leeftijd is in feite dan ook niet meer dan een ouderwetse opvatting dat uit de wet en alle arbeidsovereenkomsten geschrapt moet worden. Daarmee zijn meteen veel technische complicaties uit de weg geruimd, want de werknemers kunnen dan zonder zorg doorwerken voor een volledig tweede pijler pensioen.
En ook wordt daarmee recht gedaan aan het recht van werknemers op gelijke behandeling, want discussies óf een werknemer van rechtswege ontslagen mag worden bij een onvolledig pensioen en óf dan wel of geen transitievergoeding moet worden toegekend, komen daarmee ten einde. Het schrappen van hét pensioenontslag sluit bovendien goed aan op het streven van werkend Nederland om de ideale work-life-balance te bereiken. Sterker nog, met het PensioenAkkoord2022 wordt dat een feit, want flexibilisering en individualisering staan daarin rechtstreeks op de agenda van de pensioendeelnemer, met de eerste tekenen van employability als bijkomend verschijnsel.
 
Onder ‘employability en pensioen’ verstaan wij de inzet van pensioen om zinvol inzetbaar te blijven tot de pensioendatum of het gewenste moment daarna. Dat betekent niet dat gekeken wordt of het volgen van ‘een cursus’ zorgt voor opvulling van de ‘extra jaren en maanden’ – maar dat alle betrokken partijen binnen de onderneming goed nadenken over de invulling van het werkzame leven. Wij pleiten dan ook voor de mogelijkheid om een deel van het pensioengeld hiervoor in te zetten, zodat voldoende financiële middelen beschikbaar zijn om zinvolle employability-plannen daadwerkelijk mogelijk te maken. Zie hierover meer uitgebreid de Whitepaper Employability & Pensioen.

Wat is dan de rol van de werkgevers?

Hoe moeten zij – in het kader van employability – omgaan met de employability van hun (oudere) werknemers? Om ons te beperken ten aanzien van pensioen en ontslag, lijkt ons het meest werkbaar dat alle betrokken partijen op de werkvloer duidelijk met elkaar communiceren en de focus verleggen naar zoveel mogelijk ‘doorwerken’ tot op of zelfs na pensioendatum.
 
In dat verband geldt juridisch nog het volgende. Indien de mogelijkheid van ontslag van rechtswege op of na pensioendatum – dus niet de AOW-leeftijd – het algemeen uitgangspunt wordt, zal de werkgever daar een consistent beleid voor moeten ontwikkelen. De flexibilisering en individualisering van het PensioenAkkoord2022 brengen niet zonder meer mee dat het ontslagmoment ná pensioendatum willekeurig kan zijn. Binnen bedrijfsorganisaties zullen alle betrokken partijen onderling goed moeten communiceren en elkaars belangen daarin meenemen. Op die manier vindt ontslag van rechtswege na pensioendatum – oftewel ongelijke behandeling op grond van leeftijd – rechtvaardiging en ontstaat de mogelijkheid om een ‘vaste’ pensioendatum meer naar de achtergrond te schuiven.
 

Naar een werkbare oplossing

Om het voorgaande samen te vatten, vinden wij in de eerste plaats dat de ontslagdatum niet meer gekoppeld moet zijn aan de AOW-leeftijd. Daarvoor is de toenemende kloof met de pensioendatum inmiddels al te groot geworden. Nu ook flexibilisering en individualisering van de pensioenen steeds meer een feit wordt, zal de werkgever in de tweede plaats hierop moeten anticiperen. In lijn met het recht zal daarom beleid ontwikkeld moeten worden door de werkgever en in samenspraak met de werknemers.
Daarmee worden direct twee vliegen in één klap geslagen: het ontwikkelen van beleid om werknemers pas op of zelfs na pensioengerechtigde leeftijd (lees: 68 jaar) te mogen ontslaan, biedt meteen de uitgelezen mogelijkheid om na te denken hoe deze werknemers tot die tijd inzetbaar – employable – te houden op de werkvloer. Dat is niet alleen zinvol voor de werkgever, maar daar is hij ook rechtens toe verplicht.
 

10% van het pensioen ineens opnemen

In het PensioenAkkoord2022 is voorts afgesproken dat werknemers op de pensioendatum een lumpsum van 10% van hun pensioen kunnen opnemen. Daarmee zou een werknemer de aankoop van een eigen woning kunnen financieren, of een bestaande hypotheek aflossen. Dat maakt het bijvoorbeeld mogelijk om te ‘parttimen’, wat ervoor zorgt dat werknemers het volhouden om langer door te werken. Een pensioendatum zou dan ook eerder een ‘richtdatum’ moeten zijn dan een in ijzer gegoten vaste ontslagdatum. Zie in dit verband ook de eerder verschenen column "Het PensioenAkkoord en employability".
 
mr. M.K.A. van Slagmaat & mr. J.T. Gommer MPLA CCFP

[1] Artikel 7:669 lid 4 Burgerlijk Wetboek.
[2] Hiermee bedoelen wij het tweede pijler pensioen.
[3] Onder meer het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie en het Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie.

 

Theo Gommer

Theo Gommer Meer info

Theo Gommer MPLA CCFP (1966) is managing partner bij Gommer & Partners Pensioen Advocaten te Tilburg. Hij studeerde rechten aan de Universiteit van Groningen en deed zijn Master-opleiding in 2002. Daarnaast is hij managing partner bij de &Gommer Pensions Group en van de Visitatie Commissie Pensioenfondsen B.V.
Verder was hij bijna 10 jaar voorzitter van de Nederlandse Orde van Pensioen Deskundigen en is een veelgevraagd inleider/docent bij lezingen, cursussen en opleidingen. Hij publiceert artikelen in dag- en vakbladen, o.a. voor de Telegraaf en op ONL.nl. Tot slot is hij hoofdredacteur van het vakblad PensioenAlert en Onderneming+Pensioen.



Gerelateerde artikelen en/of partner bijdragen:
Gerelateerd nieuws en/of opinies: