Grensoverschrijdend seksueel gedrag door je leidinggevende en dan zelf ontslagen worden

Opinie  |  do 17 feb 2022  |  Bron: HR-kiosk  |  Auteur: Angeline Brok  |  Trefwoorden: Grensoverschrijdend, Geheimhouding, Vaststellingsovereenkomst, Ontslag op staande voet, Vertrouwenspersoon, Bedenktijd

Kortgeleden deed zich een trieste zaak voor, waarbij een medewerkster min of meer gedwongen werd om een vaststellingsovereenkomst te tekenen met een ontslagvergoeding nadat zij een gegronde klacht had ingediend.

Wat gebeurde er?

Werkneemster bij een groot bedrijf wordt meerdere malen door haar leidinggevende met seksueel intimiderende opmerkingen belaagd. Zij voelt zich daar zeer ongemakkelijk bij. Na enige tijd besluit zij via de vertrouwenspersoon een klacht in te dienen bij de directie van het bedrijf. De vertrouwenspersoon ontraadt haar dat, omdat het dan wellicht op ontslag zou uitdraaien. Daarbij zou zij dan de geheimhoudingsplicht die in haar arbeidsovereenkomst staat schenden. Ze besluit toch de klacht door te zetten. Haar klacht wordt gegrond verklaard. De directie vindt de reputatie van het bedrijf echter belangrijker dan de rechten van de medewerkster en in plaats van disciplinaire maatregelen tegen de leidinggevende te nemen, biedt men haar een vaststellingsovereenkomst (VSO) aan met een behoorlijke ontslagvergoeding.
 
In de VSO wordt nogmaals de geheimhoudingsplicht aangehaald. Medewerkster wordt onder druk gezet om de VSO maar te tekenen en over de oorzaak te zwijgen, want anders wordt ze weer teruggeplaatst in haar functie met dezelfde leidinggevende. Dat vooruitzicht beangstigt haar zo, dat ze ten einde raad en tegen haar zin, de VSO tekent. Uiteraard blijft ze met een onrechtvaardigheidsgevoel zitten.

Wat had moeten gebeuren?

Afgezien van het feit dat de werkgever de leidinggevende had moeten ontslaan, wat had de werkneemster kunnen doen of wat had de vertrouwenspersoon haar kunnen adviseren?

Vele wetsartikelen bij ontslag

In het onderhavige geval zijn meerdere wetsartikelen van toepassing. Laten we de belangrijkste passages van deze artikelen er eens uitlichten.
 
Tot 2016 kon de werkgever een ontslagvergunning bij het UWV aanvragen of via de kantonrechter toestemming voor een ontslag regelen. Vanaf 1-1-2016 kon alleen voor twee ontslaggronden – bedrijfseconomisch of 2 jaar ziekte – een ontslagvergunning vergregen worden bij het UWV. Voor disfunctioneren, kennelijk onredelijk ontslag of niet eens met de ontslagvergunning moet de werkgever naar het kantongerecht.
 
Voor de kantonrechtersformule kwam de transitievergoeding in de plaats. Alleen in uitzonderlijke gevallen kon de kantonrechter nog een hogere ontslagvergoeding eisen dan de transitievergoeding. Dat werd een "billijke vergoeding" genoemd. De billijke vergoeding is in de praktijk echter de “nieuwe kantonrechtersformule” geworden. Bij grove schuld van de werkgever worden aanzienlijke vergoedingen toegekend. Kortgeleden nog een vergoeding van € 100.000,00 (5 jaarsalarissen) vanwege grensoverschrijdend seksueel gedrag.
Om langdurige procedures te voorkomen kiezen veel werkgevers daarom de zogenaamde “vaststellingsovereenkomst” VSO.

Welke mogelijkheden voor ontslag zijn er?

• De werkgever vraagt een ontslagvergunning aan bij het UWV met een geldige reden en met een opzegtermijn en transitievergoeding
• De werknemer neemt ontslag met een geldige opzegtermijn
• Er is een conflict over het ontslag, dan moet er een procedure volgen bij de kantonrechter
• Tenzij de werkgever met de werknemer een vaststellingsovereenkomst afsluit met een ontslagvergoeding

Niet alleen dat de werkgever een ontslag wegens een dringende reden kan geven, maar ook de werknemer kan ontslag nemen vanwege een dringende reden, zoals seksueel grensoverschrijdend gedrag van een collega of leidinggevende, waarbij in dat geval de werkgever schadeplichtig is.
 
Laten we de wetsartikelen er eens bij halen, die te maken hebben met de medewerkster die min of meer gedwongen werd een VSO te tekenen, met een geheimhoudingbeding.

Ontslag op staande voet, Boek 7 Artikel 677 (7:677 BW)

Ieder der partijen is bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.
De partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, is aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd, indien de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt.
De ontslagvergoeding is in geval van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde  tijd die tussentijds wordt opgezegd, minstens gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.
De kantonrechter kan echter de vergoeding, op een hoger bedrag stellen, indien de opzegging geschiedt door de werknemer en hem dit gelet op de omstandigheden billijk voorkomt. We noemen dit de billijke vergoeding. De rechter zal zowel de ernst van het ontslag en de schade voor de medewerker laten meewegen in het oordeel.

Geheimhoudingsbeding

In nagenoeg ieder bedrijf gaat informatie rond die een werkgever liever niet bij derden en/of concurrenten terecht ziet komen. Gedacht kan worden aan financiële gegevens en marketingstrategieën, maar ook aan klantinformatie of productkenmerken. Om werknemers ervan te weerhouden vertrouwelijke informatie te verspreiden, neemt de werkgever geregeld een geheimhoudingsbeding - met eventueel daarbij een boetebeding - op in de arbeidsovereenkomst. Voor een geheimhoudingsbeding gelden nog steeds geen wettelijke vereisten. Meestal wordt tevens een boete op schending ervan gesteld, om het verbreken ervan te ontmoedigen

Wet bescherming bedrijfsgeheimen (Wbb) 

Deze wet maakt wel duidelijk wat een bedrijfsgeheim is en hoe deze beschermd kan worden. De wet biedt de mogelijkheid om op te treden tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken of openbaar maken van bedrijfsgeheimen en belangrijke informatie. De spelregels in heel Europa zijn gelijk, omdat de wet voortkomt uit een Europese richtlijn en alle EU-lidstaten deze moeten invoeren. Hierdoor krijgt de ondernemer meer rechtszekerheid over wanneer deze kan optreden tegen een inbreuk op het bedrijfsgeheim. wetten.nl - Regeling - Wet bescherming bedrijfsgeheimen - BWBR0041459 (overheid.nl)
 

Het geheimhoudingsbeding kan op verschillende manieren worden verwoord:

 De werknemer zal tijdens én na het dienstverband hem bekende vertrouwelijke informatie van de werkgever, klanten, leveranciers of andere zakelijke relaties, geheim houden. Dit geldt onder meer met betrekking tot financiële en strategische documenten die als zodanig geclassificeerd zijn.

Moet dan alles geheim gehouden worden?

Iemand die getuige is van een ernstige misstand of criminele overtredingen wordt geacht hiervan aangifte te doen. Voor werknemers is dit vaak een grote belemmering, omdat de ervaring leert dat de brenger van de boodschap uiteindelijk gestraft wordt en niet de overtreder.
Daarom is er een wet Bescherming Klokkenluiders in aantocht (2022), die degene die een misstand aanhangig maakt, moet beschermen, met tevens een specifiek verbod op een zwijgbeding.

Een vertrouwenspersoon is geen wettelijke verplichting

De werkgever heeft wel op grond van de Arbeidsomstandighedenwet de verantwoordelijkheid en verplichting om zijn medewerkers te beschermen tegen ongewenste omgangsvormen op de werkvloer. Maar in de keuze welke maatregelen de werkgever neemt is deze volkomen vrij.
Alleen wanneer de vertrouwenspersoon, mede door de OR is aangesteld, geniet deze zelf wel enige bescherming. En zolang de Wet Klokkenluiders niet is aangenomen heeft de vertrouwenspersoon dus geen wettelijke rechtsbescherming, behoudens dan eventuele afspraken over de functie tussen OR en Directie.

Vaststellingsovereenkomst

Een vaststellingsovereenkomst, ook wel beëindigingsovereenkomst genoemd, is een contract waarmee de werkgever en de werknemer het dienstverband vrijwillig, met wederzijds goedvinden beëindigen. Een ontslagprocedure bij kantonrechter of UWV is dan niet meer nodig. In de vaststellingsovereenkomst worden de voorwaarden waaronder beëindigd wordt, vastgelegd.
 
Meestal wordt het ontslag zo beschreven, dat de werkelijke reden niet wordt vermeld, maar dat voortzetting door beide partijen niet wenselijk wordt geacht. Daarbij wordt ook nog verklaard dat werknemer geen schuld treft, zodat deze wel een ww-uitkering krijgt. De ontslagvergoeding wordt vervolgens niet in mindering gebracht op de ww-uitkering, Uiteraard moet wel de wettelijke opzegtermijn in acht worden genomen. 
 
Pas op dat in de VSO niet staat, dat het salaris nog gedurende een aantal maanden wordt doorbetaald, want dan wordt de vergoeding wel in mindering gebracht op de ww-uitkering c.q. wordt de ingangsdatum van de ww-uitkering opgeschort.

Bedenktijd twee weken

De Wet Werk en Zekerheid schrijft vanaf 1 juli 2015 een bedenktijd van twee weken voor, nadat een werknemer een vaststellingsovereenkomst (VSO) heeft getekend. Dit betekent dat de werknemer binnen 2 weken nadat hij de vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend, kan aangeven dat hij het niet eens is met de overeenkomst en de nietigheid van het ontslag inroept. Dit kan de medewerker doen zonder opgaaf van reden. De medewerker blijft dan gewoon in dienst.
 
De werknemer heeft dus een wettelijk recht om binnen twee weken de vaststellingsovereenkomst te herroepen.

Redelijkheid en billijkheid

Toch pakt het in uitzonderingsgevallen niet eerlijk uit. Sommige gevallen leiden volgens de wettelijke bepalingen tot een uitkomst die niet eerlijk is, niet in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid. Een van de ‘oplossingen’ daarvoor, is de algemeen geformuleerde regel van de redelijkheid en billijkheid.
 
In dit artikel bekijken we wat redelijkheid en billijkheid precies inhoudt, wanneer er een beroep op kan worden gedaan, hoe het wordt toegepast en welke vormen van redelijkheid en billijkheid er zoal zijn.
 
Redelijkheid en billijkheid
Wetten zijn er om duidelijkheid te verschaffen over o.a. geschillen. Van de twee partijen die een overeenkomst sluiten, kan niet worden verwacht dat zij alle mogelijke gebeurtenissen en omstandigheden in zo’n overeenkomst opnemen. Overeenkomsten zouden te omvangrijk worden, wanneer elke mogelijke situatie beschreven zou moeten worden. Daarom worden ze aangevuld door het geschreven recht én het ongeschreven recht. Een voorbeeld van dat ongeschreven recht is de redelijkheid en billijkheid.
 
Wat redelijkheid en billijkheid zijn, is niet exact aan te geven. Dat hangt immers van de omstandigheden van een specifiek geval af. In de ene zaak zal iets redelijk en billijk zijn, terwijl dat in een andere zaak juist niet redelijk en billijk is. Er moet altijd worden gekeken naar de omstandigheden.

Het gebruik van redelijkheid en billijkheid

De redelijkheid en billijkheid kunnen op twee verschillende manieren worden ingeroepen:
Via de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid;
Via de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit wordt ook wel eens de ‘opheffende’ of ‘derogerende’ werking genoemd.
Het is van belang om te melden, dat een rechter niet alles zomaar onder de redelijkheid en billijkheid mag scharen. Hij mag de overeenkomst tussen partijen niet zomaar verminken/veranderen. Het karakter van de overeenkomst moet behouden blijven en eventuele aanvullingen of weglatingen, moeten de uitwerking in de geest van de overeenkomst ten goede komen.

Conclusie

De redelijkheid en billijkheid zorgen ervoor dat partijen (en de rechter) niet halsstarrig aan de wet en een eventuele overeenkomst kunnen vasthouden, maar dat ze eventuele (zeer) onredelijke of onbillijke situaties voorkomen. De redelijkheid en billijkheid kan zowel aanvullend als beperkend werken.
 
Aangezien de redelijkheid en billijkheid geen vaststaand begrip is, maar er per geval bepaald moet worden wat redelijk en billijk is, is het verstandig om altijd contact op te nemen met een jurist.
 

Wat had de vertrouwenspersoon met de werkneemster moeten afspreken? 

Aangenomen dat de vertrouwenspersoon in deze organisatie ook alle informatie vertrouwelijk zal behandelen, had deze de werkneemster moeten adviseren:

• Teken de vaststellingsovereenkomst en laat de directie ook tekenen
• Zodra de directie ook getekend heeft, gaat de bedenktijd van 14 dagen in
• Binnen 14 dagen herroep je de VSO

Je wend je vervolgens bij een jurist (advocaat) en overlegt hem alle stukken
De advocaat maakt een dagvaarding op voor het kantongerecht, met een vordering voor een forse ontslagvergoeding, een opheffing van het geheimhoudingsbeding en aanklacht tot strafvervolging.
Helaas is deze organisatie op een schandelijke manier van haar verantwoordelijkheid afgekomen.